冷雨萱毒品案件中常见法律适用问题分析//山西毒品辩护律师武淑平-山西太原律师武淑平
冷雨萱
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浅谈毒品案件中常见的若干法律适用问题
一、关于“代购毒品”的理解
(一)正确把握“代购毒品”的重要性
《大连会议纪要》规定“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖、无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”《武汉会议纪要》进一步指出“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取介绍费、劳务费，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”
办理为他人代购毒品的案件，首先要解释某一行为是否属于刑法意义上的“代购”，在此基础上讨论从中牟利、变相加价、毒品来源、毒品用途等问题，再结合毒品种类和数量，最后才能准确定罪量刑。分析可知，代购毒品的定性常见有三种：(作者注：广义的代购毒品包括为他人代购用于贩卖的毒品和为他人代购仅用于吸食的毒品，狭义的代购毒品仅包括后一种情形，本文只讨论狭义的代购毒品。)贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、不构成犯罪，这显然涉及到罪与非罪、此罪与彼罪的问题，对犯罪嫌疑人的最终处理结果影响极大。例如：犯罪对象同样是500克的氯胺酮，如定性为贩卖毒品罪最低量刑起点为十五年有期徒刑，如定性为非法持有毒品罪最低量刑起点则为七年有期徒刑;犯罪对象同样是99克的氯胺酮，如定性为贩卖毒品罪处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金，如定性为非法持有毒品的行为，由于毒品数量未达到刑事立案标准，只能作出治安处罚。由此可见，正确认定“代购毒品”行为意义重大。
(二)认定“代购毒品”的司法困境
现阶段，认定某种行为是否属于“代购毒品”仍然存在较大争议，原因主要在于以下三个方面：
1.法律、司法解释中没有明文解释“代购”的定义。首先，《刑法》并没有提到“代购”的定义，不仅第三百四十七条“贩卖毒品罪”，其他条文中也没有提及“代购”一词。其次，《大连会议纪要》首次提出了“代购”概念，但既没有阐述概念的内涵，也没有框定概念的外延，只是规定了对于不同情况的“代购”应视情节处以不同的刑法后果。《武汉会议纪要》沿用了“代购”的提法，并以列举的形式规范了“从中牟利、变相加价”的含义，但依然没有对“代购”一词作出解释。法律与司法解释没有明文规定“代购”的概念，导致不同司法人员在适用法律时会有不同的个人见解。
2.“代购毒品”的含义与司法解释中的其他概念有相似之处。《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》都提出了“居间介绍买卖毒品”的概念，“居间介绍”与“代购”的情形极为相近，要精确区分难度较大，很多实践案例中甚至出现两种情况并存的状态，导致办案人员不能很好区分二者，错误地把其中一种情况认定为另一种。
3.极大部分的贩毒案件中，上线卖家无法抓获，这就为处于中间环节的贩毒嫌疑人提供了辩解的空间。贩毒分子通常是“二进宫”、“三进宫”的惯犯，对禁毒法律法规有一定了解，具备抗审能力和辩解技巧。实践中，一些贩毒分子会主动提出“我为吸毒人员购买毒品没有获取利润，属于无偿代购”，而由于贩毒上家无法抓获，导致有无获取利润这一关键问题无法查证，影响了部分司法人员对“代购毒品”的认定。实践中，上线卖家、中间贩毒者、吸毒人员同时在案的案件极少，毒品进货环节的证据缺失情况非常严重。
(三)“代购毒品”行为认定之我见
[案例1]某日，吸毒人员李某毒瘾发作，其知道朋友郭某经常有小包毒品出售，遂打电话给郭某要求购买200元的海洛因，郭某同意后约李某到某公园内进行毒品交易，在交易现场二人被公安民警当场抓获，并当场搜获人民币200元和海洛因0.16克。郭某交代，该0.16克海洛因是其接到李某电话后到一个叫“老湿二”的男子手上购买的，购买时价格为200元，后再以200元的价格卖给李某，没有从中获利。
“代购”一词，从字面理解就是代为他人购买，有委托才会有代理，因此一般是委托在前、购买在后。如果先购买毒品持有在手再接受代购委托，后将毒品出售给吸毒人员的，不认定为“代购毒品”，应直接认定为贩卖毒品罪。关键是对“委托”如何理解，对委托的事项、委托的范围如何界定。笔者认为，应当对“委托”进行缩小解释，即吸毒人员在发出代购委托时除了要求购买毒品外，还应明确一定范围内的其他内容，该范围要足以认定吸毒人员在代购活动中所起的是主要作用，否则不能认定为“代购毒品”。主要出于以下考虑：代购毒品的行为实际上加速了毒品在社会的流通，使得毒品从一个“以毒换钱”的人流向一个“以钱换毒”的人，与直接贩卖毒品没有本质上的区别。司法文件中提出“代购毒品”的概念，把代购者靠往吸毒人员这一边讨论，等于为代购者提供了一条出罪通道，因为代购者很轻易就能提出一个信息不明、难以查获的贩毒上家，然后再辩称没有从中赚取差价，而实践中司法人员要查实这种“幽灵辩解”难度非常大，要证实有无从中牟利几无可能。如果大范围地认定“代购毒品”，就会容易放纵大批毒品犯罪，小包散包贩毒行为将更难查处甚至无法处罚，这显然与我国严厉打击毒品的政策不符。因此，应当合理地收窄这条出罪通道，要符合特定条件和特殊情况才能认定为“代购毒品”，以彰显司法机关惩治毒品犯罪的强大力度。
对于“代购毒品”或近似的情形，司法实践中常见为以下几种：
1.吸毒人员找到代购者，明确向代购者提出想吸毒，并提供了贩毒上家的姓名、联系方式、与上家约定好的时间地点等信息，但由于身体/时间/地点/工作等原因不能亲自前往拿货，需要代购者代为购买。这是最典型的一种“代购毒品”形式。在此情形下毒品交易的细节已经由贩购二人商定完毕，中间代购者对毒品交易行为没有过多的自主控制权，只有做和不做的选择，可视为吸毒人员的“手足延伸”，认定为“代购毒品”应无分歧。
2.吸毒人员明知代购者不是毒品卖家，但知道其有购毒途径，找到代购者提出“能不能帮我找一点毒品吸”。代购者在接受委托时明确提出其身上没有毒品，但可以帮吸毒人员找到毒品，后代购者从贩毒上家处购得毒品转手交给吸毒人员。此种情形下，虽然吸毒人员没有明确提供贩毒上家的信息，但吸毒人员和代购者都明知代购者身上没有毒品，要获取毒品必须由代购者从其他地方购买，“委托-代理”的关系非常明显。如果可以查实代购者确系属于“出于好心帮忙”、“碍于面子不好推脱”、“不忍朋友毒发痛苦”等情谊行为，或代购者本来就有自己购毒的意思顺便“帮带一份”，代购次数不多只是偶尔为之，在整个毒品交易过程中处于次要地位，社会危害性较小的，可以考虑认定为“代购毒品”的情形。如果代购者多次为同一个吸毒人员代购或经常为不同吸毒人员代购，在寻找贩毒上家失败后又再积极寻找另外的贩毒人员购毒，甚至对吸毒人员说“以后有需要都可以找我”，此时代购者对毒品流通起到明显突出的作用，可以认定其在毒品交易过程中处于主要地位，不能以“代购毒品”论处，宜直接以贩卖毒品罪定性为妥。
3.吸毒人员明知贩毒分子处有毒品出售，直接向贩毒分子提出购毒要求，至于贩毒分子的毒品来源在所不问，贩毒分子也没有透露自己的进货渠道。这种情况下吸毒人员既无委托意思，贩毒分子又无代购意思，二人没有达成合作向第三方购买的意向。贩毒分子属于单独的毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易，不能认定为“代购毒品”，应直接定性为贩卖毒品罪，至于有无牟利不影响定性。
基于上述分析再来讨论案例1，一是李某没有委托郭某进行代购毒品的意思，也没有向郭某提供上家贩毒者的信息，对于毒品的来源李某既不理会又不关心，双方事前没有明确达成代购毒品的协议。二是郭某没有为李某代购毒品的意思，其购买毒品的途径是郭某自己的，贩毒上家是郭某选择的，毒品交易的时间、地点也是郭某确定，郭某在毒品交易中作用明显、独立，并不依附李某的指示，不能认定其帮助李某代购。郭某的行为属于居中倒卖毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。
将郭某的行为定性为贩卖毒品罪，那么郭某是否“从中牟利”的问题可以不予考究，因为贩卖毒品不以牟利为构成要件，但对于郭某提出没有获利的辩解(贩毒上家未能到案证实)，可以从三个方面予以驳斥：(1)郭某与李某关系一般，是以前一起吸毒时认识的，平时几乎没有任何联系，郭某冒着巨大风险为李某无偿提供毒品的几率较低。(2)案发当地的海洛因“市价”通常为40元-50元/0.1克，李某给郭某200元钱作为毒资，如果真如郭某所说没有从中牟利，那么郭某交给李某的毒品应该是0.4克左右，而现场查获的海洛因只有0.16克，相差近三倍，郭某有私自截留毒品的重大嫌疑。(3)既然郭某提出辩解，按常理他应该积极提供贩毒上家“老湿二”的信息，以“老湿二”的口供来洗脱自己的嫌疑，但郭某拒不提供“老湿二”的任何信息，令人不得不怀疑其目的是想隐瞒收购毒品的真实价钱。综上，郭某的“幽灵辩解”没有得到其他证据的印证，应不予采信。
二、代购毒品中的蹭吸行为如何处理
[案例2] 某日，吸毒人员陈某毒瘾发作，找到朋友孔某并给孔某150元帮忙购买毒品，孔某根据陈某提供的电话号码顺利找到贩毒人员并以150元买回毒品氯胺酮交给陈某，孔某正欲离开时陈某邀请其一起吸食刚购回的氯胺酮，二人吸食完毒品后就被公安机关当场抓获。
行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳，视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚，这是《武汉会议纪要》明文规定的，在实践中没有争议。原因有二：一是《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》均规定，毒品可以作为抢劫和盗窃的对象，即司法解释承认毒品可以体现出财产性质;二是以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳，下一步必定将毒品出售，最终也是为了获取财产性利益。因此把此种行为定性为贩卖毒品罪容易理解。问题在于，在代购毒品过程中收取部分毒品用于吸食(惯称为蹭吸)是否属于“从中牟利”，能否以此来认定贩卖毒品罪?这个问题争议较大，无论《大连会议纪要》还是《武汉会议纪要》都没有明确规定如何认定和处理，在立法和释法层面上没有获得统一意见，但蹭吸现象在司法实践中多发频发，我们必须讨论和合理解释，得出妥善的处理方法。
多数意见认为，在代购毒品过程中收取部分毒品用于吸食的行为，应该将代购者和吸毒人员作为一个整体加以分析，可以看作是一个“吸毒者的整体”一起购买毒品回来然后一起吸食，本质上就是一种为了满足毒瘾而进行的治安违法行为，故不宜以牟利论处。另外一部分意见认为，“蹭吸”应当认定为牟利，“利”不仅包括现金和物品，也包括财产性利益，既然司法解释承认了毒品具有财产性价值，那么收取毒品就等于收取了财物，至于收取毒品后的用途是贩卖或是吸食，只是犯罪分子消费毒品的方法不同而已，并不影响其牟利的性质。
上述两种观点均有值得借鉴之处，但一刀切的方法未免过于武断，不能适应变化多端的实际案件，应具体问题具体分析。第一种观点没有明确“代购”和“吸毒”是两个不同的阶段，简单地把代购者等同于吸毒者来看待，仅仅评价了代购者的吸毒行为，忽视了其购毒行为的代理性质。第二种观点只注重代购者收取毒品的行为，但没有分析其在整个毒品犯罪活动中的主观心态，有客观归罪之嫌。笔者认为，要正确认定代购毒品中的“蹭吸”行为，必须坚持主客观相一致原则，把握贩毒犯意产生的时间节点，然后进一步考察在犯意驱动下的客观行为。如果吸毒人员和代购者在代购毒品前已经商量好或者形成默契，毒品买回来之后大家一起吸食，而后又确有“蹭吸”行为，那么代购者实际上就是为了获取“吸食毒品”这个好处才会去实施代购行为的，而且“利益”既包括财产性利益也包括非财产性利益，吸毒行为显然会使代购者获得增益，此种情况下牟利动机和牟利行为均具备，可以认定代购者为贩卖毒品罪。如果吸毒人员和代购者在代购毒品前未就毒品分赃分食问题进行约定，代购者在购回毒品后(未获取差价)吸毒人员临时提出一起吸食毒品的，此情形下不宜认定代购者为贩卖毒品罪，原因是代购者在购买毒品时没有为自己获利或为他人贩毒提供条件的心理动因，事后获得吸毒的机会属于其意料之外，应视为吸毒人员对代购者的事后赠与，而单纯接受毒品赠与然后吸食的行为是不构成任何犯罪的。上述案例2孔某的行为即属无偿代购后获赠毒品吸食的情形，其不构成贩卖毒品罪。
三、居间介绍买卖毒品的认定
[案例3]吸毒人员张某意欲购买毒品海洛因吸食，但其不认识卖家，遂找到朋友彭某帮忙寻找毒品卖家。张某与彭某以前一起吸过毒，知道彭某认识毒品卖家可以“搞到货”。彭某答应张某后，把贩毒人员程某的手机号码交给张某，让张某和程某二人联系交易毒品。由于程某不肯把毒品卖给不认识的人，彭某专门打电话给程某交代“等下有个叫张X的人会联系你要买毒品的，他是我朋友，如果你有货就便宜点卖给他吧”。张某和程某约定到市区A公园内进行毒品交易，在公园内，张某由于没见过程某因此一时没能接上头，此时同行的彭某对张某说：“那边穿黄色衣服的就是程某了，你自己走过去交易吧”。张某独自和程某完成毒品交易后就被公安机关抓获并当场搜出海洛因0.08克和毒资，在不远处等待的彭某也被民警控制。
(一)居间介绍买卖毒品的三种情形
贩毒案件中的居间介绍，是指居间介绍者为促成毒品交易，利用各种手段(包括提供对方个人信息、提供联系方式、提供见面场所、协调交易数量价格等)撮合卖家和买家发生联系。无论是为买家介绍卖家还是为卖家介绍买家，或是为双方牵线搭桥，该概念的核心都是在于居间介绍者提供的是交易机会或媒介服务，实质上是基于促成毒品交易的故意来帮助贩毒者和购毒者相互认知相互联系，因此，认定居间介绍买卖毒品本质上就是讨论数人之间是否构成共同犯罪的问题。结合《武汉会议纪要》，居间介绍买卖毒品有以下三种情况：
一是为贩毒者介绍购毒者。居间介绍者明知贩毒者有出售毒品的意图，仍积极为其介绍购毒者，畅通贩毒渠道，使贩毒行为得以顺利进行，居间介绍者与贩毒者既有贩毒的共同故意，又有贩毒和帮助贩毒的共同行为，二人应当构成贩卖毒品的共同犯罪，居间介绍者有无从中获利不影响犯罪认定。
二是为购毒者介绍贩毒者。居间介绍者受购毒者委托为其介绍联络贩毒者的，致使毒品成功流转的，根据购毒者意图可以分为两种情况：1.居间介绍者明知购毒者欲购毒品用于贩卖的，购毒者无异构成贩卖毒品罪(为贩卖而购买仍属贩卖行为)，而居间介绍者为购毒者的贩毒行为提供了物质帮助，因此居间介绍者与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。2.居间介绍者明知购毒者欲购毒品用于自己吸食的，如果毒品数量达到非法持有毒品罪的立案标准，居间介绍者与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪，如果没有达到，则二人均不构成犯罪，以治安处罚处理即可。在此种情形下，由于居间介绍者只有为他人购买毒品提供便利的行为，其行为不属于贩卖毒品，与贩毒者也没有贩卖毒品的共同故意，因此居间介绍者与贩毒者不构成贩卖毒品的共同犯罪。
三是为买卖双方牵线搭桥，居中撮合。这种情形下，居间介绍者明知双方进行毒品交易而提供帮助，促成双方交易成功。提供帮助的方式多种多样，有的是提供人物信息，有的是提供场所，有的是买卖双方并不见面而是由居间介绍者转交毒品和毒资，有的甚至是以不作为的方式默许买卖双方在其家中交易毒品等等。不论形式如何，也不论介绍人有没有牟利的目的，更不管行为人是否实际获利，都应当以贩卖毒品罪处罚。
(二)居间介绍购买毒品与代购毒品的区别
居间介绍购买毒品是居间介绍买卖毒品的其中一种表现形式，与代购毒品行为有众多相似点，如都存在毒品的流转和交易、都有三方当事人、都有居间委托的行为等。但这两种情形的认定和刑法后果有不同之处：代购仅用于吸食的毒品在有获利的情形下可以认定为贩卖毒品罪，而居间介绍购买仅用于吸食的毒品无论是否获利都不能认定为贩卖毒品罪。造成认定差异的原因在于，代购毒品中的买卖行为发生在“贩毒者-代购者”和“代购者-吸毒人员”两个环节，代购行为必然包括“先购入再出手”两个步骤，代购者必须直接经手接触毒品，在代购者存在获利的情况下将代购解释为“代购者将毒品卖给吸毒人员”，并没有突破贩卖毒品罪的规范外延;而居间介绍购买仅用于吸食的毒品，居间介绍者为吸毒人员提供贩毒者的信息，只是提高了吸毒人员获得毒品的机会，没有增加毒品流通的环节，居间介绍者本身不必然会接触到毒品，也不一定会到达毒品交易现场，因此无论怎样对“贩卖毒品”进行扩大解释，也不能将这种居间介绍的行为包含在贩卖的范畴之内，居间介绍者即使获利也属于中介行为的劳务报酬，并不是倒卖毒品获取的利润。
由于涉及到罪与非罪的问题，因此有必要对居间介绍购买毒品与代购毒品进行区分，明确区分标准。
1.行为方式不同。居间介绍购买毒品主要是为吸毒人员提供贩毒者的信息、毒品的价格或提供其他帮助，因此居间介绍者通常不会直接持有毒品，亦不会帮助贩毒者运送毒品，甚至不会出现在毒品交易现场，吸毒人员和贩毒者经过居间介绍者的介绍通常会直接见面进行毒品交易。而在代购毒品的情形下，由于毒品交易发生在贩毒者和代购者之间，代购者必然会直接持有保管毒品一段时间，然后将毒品运送到吸毒人员手上，吸毒人员和贩毒者不一定会直接碰面。
2.所起作用不同。居间介绍购买毒品的，居间介绍者发挥的是联络、介绍、提供信息等桥梁纽带作用，只是一个中介角色，不是交易的一方，真正的毒品交易双方是贩毒者和吸毒人员。代购毒品的，代购者受吸毒人员的委托购买毒品，直接参与毒品交易，是吸毒人员的代理人，吸毒人员并不具体参与到“贩毒者-代购者”这个环节的交易之中，而后代购者无偿把毒品交给吸毒人员严格上来说不能称之为交易，宜理解为代理事务完成后必然的附随行为。
3.委托的内容和中间人的意图也不尽相同。在居间介绍购买毒品的情形下，吸毒人员并不抗拒与贩毒者当面交易，只是缺乏直接渠道，因此其委托内容是“寻找贩毒者”，中间人的意图是“把贩毒者介绍给吸毒人员认识”。代购毒品的，多数情形下吸毒人员与贩毒者认识，但由于各种原因无法亲身到场交易，因此其委托内容是“购买毒品”，中间人的意图是“把毒品送到吸毒人员手中”。
在上述案例3，彭某的主要行为有三个：一是向吸毒人员提供贩毒人员的手机号码，二是联系贩毒人员让其将毒品便宜卖给吸毒人员，三是在交易现场为吸毒人员指认贩毒人员。彭某具有认识贩毒人员的渠道优势，为买方顺利获得毒品提供了各方面的帮助，但自始至终没有持有和运送毒品，没有直接参与毒品交易，也不清楚毒品的数量和价格，不属于交易的其中一方。彭某在本案中发挥了中介的作用，目的是为了撮合吸毒人员和贩毒人员成功碰头进行交易，让吸毒人员顺利获得毒品，其主观上没有与贩毒人员兜售毒品的共同故意，客观上也没有贩卖行为，符合《武汉会议纪要》规定的居间介绍购买毒品，由于张某购毒的目的是用于吸食，因此彭某不构成贩卖毒品罪。
作者：肖飞 广西梧州市万秀区人民检察院检察员
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武淑平律师，从事专职律师十五来，曾先后办理了刑事、民事、经济等各类案件几百起。在承办案件过程中，忠于事实、忠于法律，勤勉尽责、精益求精，始终把当事人利益摆在首位，勇于并敢于仗义执言，以较强的工作能力与良好的职业素质赢得社会各界和当事人的好评。
近年来，本人着重研究刑事案件，尤以毒品案件为主要研究方向，力求做精、做专，以便最大限度地维护当事人的利益。本人现为草原狼毒品犯罪刑事辩护团队重要成员，以专业的刑事辩护团队为每一位信任本人的当事人服务，提供最精准最专业的毒品辩护服务。
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